مقالات

نام نویسنده: دکتر سمیرا سلیمان زاده 
تاسیس شرکت تجاری خارجی از منظر اصل 81 قانون اساسی

تاسیس شرکت تجاری خارجی از منظر اصل 81 قانون اساسی
دکتر سمیرا سلیمان زاده 
رئیس امور پژوهش های حقوقی معاونت حقوقی رئیس جمهور 
و دانش آموخته دکتری حقوق خصوصی دانشکده حقوق و علوم سیاسی دانشگاه تهران

در گاهشمار هجری خورشیدی ایرانیان، 12 آذر ماه روزی ویژه به حساب می آید. روزی با شکوه که مهم ترین سند حقوقی ملت ایران به تصویب رسید و عظمت اراده شهروندان، در نمودی خارجی آن هم از جنس قانون تبلور یافت. سخن از اهمیت این روز و آثار دستاورد آن، قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران، بر هیچ کس پوشیده نیست. از این روست که قلم زدن از جایگاه این دستاورد، در مقام شناساندن ارزش آن، رسالت هر حقوقدان است.
تحلیل مبانی اندیشه ای قانون اساسی، سخن از محتوای اصول آن و تبیین به کارگیری آن ها در نظام حقوقی کشور، رسالت خطیری است که از ابتدای تفکیک ثنایی دانش حقوق، به اساتید حقوق عمومی سپرده شده است. بنابراین، هر حقوقدان، همواره در مقام قلم زدن از موازین حقوق اساسی و به ویژه قانون اساسی، مرزهای رسالت خطیر یاد شده را با باور به اصل مهم تخصص گرایی در دانش حقوق، صیانت نموده و به آن وفادار خواهد ماند.
اما از آنجا که قانون اساسی، در مقام بیان اصول کلی تدوین قوانین و مقررات، به درستی به تمام ابعاد حقوق ملت، ورود نموده و وضع قاعده کرده است و نیز، حقوقدانان  سایر حوزه ها بر اساس تخصص خود، ناگزیر با اصول ویژه ای از قانون اساسی، مواجه شده و آن را به کار بسته اند، سخن از قانون اساسی توسط ایشان، نه تنها امری ناروا نیست، بلکه نمودی از اتقان اندیشه و انس با قانون اساسی به عنوان والاترین سند حقوقی کشور است.
پاسداشت این روز مقدس، بهانه ای برای توضیح اصل 81 قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران، در بستر ادبیات حقوقی موجود از منظر یک پژوهشگر حقوق خصوصی شد، اصلی که سالهاست، اذهان حقوقدانان حقوق تجارت و سرمایه گذاری خارجی با آن مانوس است:
«دادن امتیاز تشکیل شرکتها و موسسات در امور تجارتی و صنعتی و کشاورزی و معادن به خارجیان مطلقا ممنوع است.» 
ظاهر این اصل که در سال 1358 تصویب شده است، متضمن ممنوعیت اعطای امتیاز در امور تجارتی و صنعتی و کشاورزی و معادن به خارجیان است. آنچه بیش از بقیه جلب توجه می نماید، مساله تشکیل شرکت و فعالیت تجاری است. 
بعد از تصویب اصل 81، یکی از مهم ترین سوالات بخش دولتی، امکان ادامه فعالیت شرکتهای خارجی در ایران بود. این ابهام به طور خاص از آنجا برخاسته بود که قانون عادی مقدم بر قانون اساسی، یعنی قانون راجع به ثبت شرکتها مصوب 1310 در ماده 3 مقرر کرده بود: «از تاریخ اجرای این قانون  هر شرکت خارجی برای این‌که بتواند به وسیله شعبه یا نماینده به امور تجارتی یا صنعتی یا مالی در ایران مبادرت نماید باید در مملکت اصلی خود شرکت قانونی شناخته شده و در اداره  ثبت اسناد تهران به  ثبت رسیده باشد.»
آنچه از ظاهر ماده یاد شده استنباط می شود،  هیچ گونه منعی توسط این قانون برای تاسیس شرکت توسط خارجیان پیش بینی نشده است و صرفا ضوابط فعالیت در قالب شعبه یا نمایندگی بیان گردیده است. این تفسیر لفظی، منجر به  تعارض ظاهری قانون اخیر با اصل 81 قانون اساسی می شود و نتیجه آن وانهادن ماده 3 قانون راجع به ثبت شرکتها و عمل به اصل 81 در مقام اجرای اصل تفوق قانون اساسی بر قانون عادی است. تفسیری که بر اذهان حقوقدانان در آن سالها غلبه کرده بود و ادارات ثبت شرکتها و موسسات تجاری در مقام اجرای آن، از ثبت هرگونه شرکت خارجی امتناع ورزیده و فعالیت شرکتهای خارجی موجود را متوقف یا بعضا آن ها را منحل می کرده اند.
به نظر می رسد توجه به موضوع حکم در اصل 81 قانون اساسی و ماده 3 قانون ثبت شرکتها، تعارض ظاهری میان این دو قانون را مرتفع می نماید، از این رو که تشکیل شرکت توسط خارجیان به معنای خلق ابتدایی یک شخصیت حقوقی در ایران، طبق اصل 81 قانون اساسی ممنوع است، اما تاسیس شعبه یا نمایندگی یک شرکت خارجی مجاز است. به عبارت بهتر در یک تفسیر غایتمدارانه می توان گفت، ماده 3 قانون راجع به ثبت شرکتها، حتی پیش از تصویب قانون اساسی، بنا را بر این نهاده است که فعالیت خارجیان صرفا در قالب شعبه یا نمایندگی مجاز است و برای اعظای هویت قانونی به این دو نهاد، ضابطه مقرر نموده است. شعبه ادامه دهنده شخصیت حقوقی شرکت اصلی و نماینده در واقع مجری اختیارات شرکت اصیل در حدود قرارداد نمایندگی است و ثبت هیچ یک از این دو خلق ابتدایی یک شخصیت حقوقی محسوب نمی شود، بلکه به رسمیت شناختن موجود اعتباری مخلوق نظام حقوقی خارجی در راستای اصل نزاکت بین المللی است.
شورای نگهبان به عنوان نهاد مفسر قانون اساسی و در مقام صیانت از آن، در نظریه تفسیری شماره 1775 مورخ 2/2/1360، در خصوص این اصل مقرر داشته است: «شرکتهای‌ خارجی‌ که‌ با دستگاههای‌ دولتی‌ ایران‌ قرارداد قانونی‌ منعقد نموده‌اند می‌توانند جهت‌ انجام‌ امور قانونی‌ و فعالیتهای‌ خود در حدود قراردادهای‌ منعقده‌ طبق‌ ماده‌ (3) قانون‌ ثبت‌ شرکتهابه‌ثبت‌شعب‌خوددرایران‌مبادرت‌نمایندواین‌امربااصل‌81قانون‌اساسی‌مغایرتی‌ندارد.»این تفسیر علاوه بر این که تفاوت موضوع دو حکم مقرر در ماده 3 قانون راجع به ثبت شرکتها و اصل 81 قانون اساسی را حفظ نموده است، مانع از تفسیر لفظی ماده 3 و انزوای آن شده است، هم چنین ضمن تبیین منع مقرر در اصل 81 قانون اساسی-که صرفا تشکیل شرکت را در بر می گیرد-به ماده 3 قانون راجع به ثبت شرکتها جانی تازه بخشیده و آن را به عنوان ضابطه فعالیت شخص حقوقی خارجی در ایران، معرفی کرده است. 
گرچه تفسیر یاد شده، برای زدودن توهم تعارض بین قانون راجع به ثبت شرکتها و قانون اساسی، کافی به نظر می رسید اما قانون گذار در سال 1376، مبادرت به تصویب قانون اجازه ثبت شعبه یا نمایندگی شرکتهای خارجی نمود. در این ماده واحده آمده است:«  شرکتهای خارجی که در کشور محل ثبت  خود شرکت قانونی  شناخته می‌شوند، مشروط به عمل متقابل از سوی کشور متبوع،‌می‌توانند در زمینه‌هائی که توسط دولت جمهوری اسلامی ایران تعیین می‌شود در چهارچوب قوانین و مقررات کشور به ثبت شعبه  یا نمایندگی خود‌اقدام کنند.» ماده واحده اخیر، شرط عمل متقابل را نیز بر شروط سابق افزوده است در حالی که پیش از آن، شرکت خارجی در حدود قراردادهای منعقده خود با دولت ایران، می توانست به ثبت شعبه یا نمایندگی بپردازد، بی آنکه دولت متبوع خود را ملزم به رعایت این تقابل نماید. علاوه براین، رعایت قوانین و مقررات کشور و پای بندی به زمینه هایی که دولت جمهوری اسلامی آن ها را مشخص می کند، به جز مفاد قرارداد طرفین، توسط طرف خارجی الزامی است. 
ماده 1 آیین نامه اجرایی این قانون نیز که در سال 1378 تصویب شده است، زمینه های مجاز فعالیت شعبه یا نمایندگی شرکتهای خارجی را بر شمرده است: 1- ارایه خدمات بعد از فروش کالاها یا خدمات شرکت خارجی .
2- انجام عملیات اجرایی قراردادهایی که بین اشخاص ایرانی و شرکت خارجی منعقد می شود.
3- بررسی و زمینه سازی برای سرمایه گذاری شرکت خارجی در ایران .
4- همکاری با شرکتهای فنی و مهندسی ایرانی برای انجام کار در کشورهای ثالث.
5- افزایش صادرات غیرنفتی اسلامی ایران.
6- ارایه خدمات فنی و مهندسی و انتقال دانش فنی و فنآوری.
7- انجام فعالیتهایی که مجوز آن توسط دستگاه های دولتی که به طور قانونی مجاز به صدور مجوز هستند، صادر می گردد. از قبیل ارایه خدمات در زمینه های حمل و نقل ، بیمه و بازرسی کالا، بانکی ، بازاریابی و غیره .

  قانون یاد شده و آیین نامه اجرایی آن، با قانون ثبت شرکتها که در سال 1310 مورد تصویب قرار گرفته بود، مغایرتی نداشت، جز اینکه بر شروط فعالیت شرکتهای خارجی در قالب شعبه یا نمایندگی می افزود. اما نظام نامه اجرای قانون ثبت شرکتها در ماده 5 خود که مدارک لازم برای ثبت شرکتهای خارجی را بیان می نمود، هم چنان این تردید را باقی گذاشته بود که آیا علیرغم اصل 81 قانون اساسی و قانون اجازه ثبت شعبه یا نمایندگی شرکتهای خارجی مصوب 1376 می توان مبادرت به ثبت شرکت خارجی نمود یا خیر؟ علاوه بر این، ماده 14 نظام نامه پیشین مقرر داشته است که « در دایره ثبت شرکتها دفتر مخصوصی برای ثبت شرکتهای خارجی خواهد بود و شرکتهای مزبور، باید در این دفتر به ترتیب تقاضا و در تحت نمره ترتیبی ثبت شوند.»
  برخی بر این باورند که چون نظام نامه قانون ثبت شرکتها، به موجب قانون اجازه ثبت شعب یا نمایندگی شرکتهای خارجی و  آیین نامه اجرایی آن نسخ نشده است و حاوی ضوابط تاسیس شرکت خارجی است، لذا این نظام نامه به قوت خود باقی و امکان ثبت شرکت خارجی در ایران وجود دارد. اما به نظر می رسد که نمی توان این نظر را پذیرفت:
- سابقه قانون گذاری و تغییر رویکرد نسبت به فعالیت اشخاص حقوقی خارجی در ایران نشان می دهد که حتی اگر باور به بقای اعتبار قانون راجع به ثبت شرکتها و به تبع نظام نامه آن داشته باشیم، کفایت آن در شرایط بعد از تصویب اصل 81 قانون اساسی، محل تردید جدی بوده است. موید آن، تصویب قانون جدید و آیین نامه اجرایی آن در سالهای 1376و 1378  است. 
- شورای نگهبان در پاسخ به استعلام های دولت وقت، صرفا به جواز ثبت شعبه اشاره نموده است و جواز تاسیس ابتدایی شرکت خارجی از نظریه شورا خروج تخصصی دارد. 
-به نظر می رسد که قانون موخر یعنی قانون اجازه ثبت شعبه و نمایندگی شرکتهای خارجی مصوب 1376 نیز در مسیر اصل 81 قانون اساسی و در مقام تایید نظریه تفسیری شورای نگهبان تصویب شده است و فقط اجازه ثبت شعبه یا نمایندگی را به شرکتهای خارجی داده و مجوزی برای ثبت شرکت خارجی صادر نکرده است. 
-قانون تشویق و حمایت سرمایه گذاری خارجی مصوب 1380 و آیین نامه اجرایی آن که می توانست مهم ترین محل برای طرح جواز تاسیس شرکت خارجی باشد، آن را به سکوت برگزار نموده است و طبیعتا از منع موجود در اصل 81 الهام گرفته است. نیز، ماده 34 آیین نامه اجرایی آن، صرفا به تشکیل شرکت ایرانی اشاره کرده است.
 علاوه بر نص ماده واحده و تفسیر آن در سایه اصل 81 ، نظریه تفسیری شورای نگهبان، موید این است که وجود ماده ای با محتوای شکلی در نظام نامه سال 1310 نمی تواند دلیلی بر جواز ثبت شرکت خارجی در ایران باشد. این استدلال با تکیه بر یکی از اصول بنیادین قانون نویسی نیز تقویت می شود و آن عدم امکان ایجاد حق یا تکلیف توسط آیین نامه و انحصار ایجاد آن دو، صرفا به موجب قانون است.
  یکی از مهم ترین نتایج منطقی که از عدم امکان تاسیس شرکت خارجی در ایران، استنباط می شود، عدم امکان تبدیل تابعیت شرکت ایرانی به شرکت خارجی، در ایران است. به عبارت بهتر، اگر تبدیل تابعیت شرکت ایرانی را-حسب مورد و ورای تفاسیر متعدد پیرامون تبدیل تابعیت شرکت- بر مبنای استدلالهای موجود در حقوق شرکتهای تجاری مجاز بدانیم، به نظر می رسد که ممنوعیت اصل 81  و به تبع ماده واحده سال 1376، این جواز را با چالش جدی مواجه خواهد نمود، زیرا شخصیت حقوقی شرکتی که تابعیت خارجی تحصیل نموده است، مشمول جواز مندرج در این ماده نیست و موجود اعتباری مستقلی محسوب می شود که عنوان شعبه یا نمایندگی بر آن صدق نمی کند.